Наверх ▲

Правовые вопросы при разработке программного обеспечения для иностранных заказчиков

Павел Шинкаренко Павел Шинкаренко Генеральный директор юридической компании «Сенешаль Нейман».

Павел Шинкаренко: Меня зовут Павел Шинкаренко. Я директор юридической компании "Сенешаль Нейман". Сегодня я хочу рассказать вам о том, как правильно выстроить правовую часть работы по разработке программ для иностранных заказчиков (для нерезидентов). Сначала хочу спросить у немногочисленных людей: вы этим занимаетесь или планируете заниматься? 

Реплика из зала: Да.

Павел Шинкаренко: Отлично. Хоть кому-нибудь буду полезен – это уже хорошо. Начнем мы со следующего. 

Когда вы заключаете контракт на разработку с нерезидентами, первое, с чем вы сталкиваетесь – это текст контракта, который необходимо составить.  На что следует обязательно обратить внимание?

Контракты могут составляться согласно различному праву. Не только российскому, не только праву страны вашего контрагента, но и вообще по любому праву, которое действует в мире. Вы можете выбрать применимое право по своему усмотрению. 

Между российской и, допустим, кипрской компаний может действовать применимое право контрактов Британии, Америки, Новой Зеландии, или какого угодно другого государства. Как вы в контракте написали (какое право действует), то и будет действовать. 

Рассмотрим пока 2 варианта: британское право и российское. Почему я выбрал именно эти 2 варианта? Во-первых, британское право очень часто рассматривается в качестве применимого права в контрактах на разработку программного обеспечения. Почему российское? Потому что оно нам ближе и вообще роднее! 

Какие правовые особенности есть у этих двух вариантов правого регулирования контрактов на разработку программного обеспечения?

Начнем с того, что существуют разные определения свободы договора. В российском праве стороны вольны определять договором те условия, о которых согласились, но действуют в рамках закона. То, что законом урегулировано одним образом, контрактом урегулировать другим образом невозможно. Все равно будут действовать нормы того закона, который применяется в данном случае, независимо от того, что вы в договоре написали. Так обстоят дела у нас в России. 

В Англии и в британском праве все немного не так. Во-первых, сама система норм в Британии довольно "жиденькая", по нашему представлению. Законов в Британии мало. Основная часть британского права – это обычаи и прецеденты. Обычай – это устоявшиеся нормы поведения (в бизнесе в данном случае). Прецеденты – это бывшие судебные решения, которые получили статус прецедента, то есть эталона, к которому можно обращаться, чтобы действовать так же, как установлено этим судебным решением. 

Свобода договора в британском праве шире. Она действительно ограничена только законом. То, что написано в британском законе, действительно нельзя изложить в договоре по-иному. Но именно в законе! Остальная часть британского права остается за этими рамками, поэтому свобода договора (то, о чем можно договориться) по британскому праву гораздо шире, чем по российскому. 

Это первая особенность. Вторая особенность состоит в том, что часть норм, которые являются прецедентным правом Британии, можно вообще исключить - и желательно это сделать оговоркой в контракте. 

Объясню, почему. Контрактное право вообще и право интеллектуальной собственности в частности в Британии возникли очень давно. Это примерно конец XVII века. При этом применяются все прецеденты, которые были с того момента и по сей день (с того времени на территории Англии не было разрушительных войн, что позволило содержать в порядке архивы). 

Такое количество разрозненных несистематизированных норм затрудняет предвидение результата по каждой конкретной отсылке к прецеденту. Для того чтобы не попасть в затруднительную ситуацию, проще, пользуясь свободой договора, уплотнить контракт, включив в него все свои договоренности. Все, о чем вы договорились, должно быть описано в контракте. Прецедентные нормы при этом надо исключить. 

Если этой оговорки не будет, ваши споры по этому контракту могут иметь непредсказуемое разрешение. Все будет зависеть от компетенции и квалификации представителя каждой из сторон больше, чем от текста контракта и сути договорных отношений, которых вы хотели достичь.  

Теперь поговорим о том, какие существуют различия в терминологии. Те термины, которые вы прочли в контракте на английском языке или в переводе на русский язык, вы понимаете так, как понимаете. На самом деле, термины в английском праве имеют по 2-3 значения, а иногда и больше. Без пояснения терминологии в таком контракте обойтись очень сложно.  

Если вы используете какие-то специфические термины, то их каждый раз нужно проверять. Причем это касается даже самых простых вещей. Допустим, в российском праве есть очень простое понятие – аренда. Оно очень простое: передача вещи во временное пользование за деньги. В английском праве существует понятие "rental". Это вроде бы то же самое, и переводится на русский язык как "аренда".  

Основной текст контракта включает в себя этот термин. Он переведен на русский язык как "аренда". Вроде бы все нормально. Допустим, подразумевается аренда программного обеспечения. 

В нашем российском правовом поле аренда программы невозможна. Гражданский кодекс говорит, что арендовать можно только вещь. Программа вещью не является. Она не имеет материально выраженной формы именно в том смысле, в котором передается. Конечно, код программы можно написать на бумаге.  

В английском праве понятие "rental" включает в себя не только аренду вещи, но и аренду, передачу во временное пользование за деньги нематериальных объектов. Допустим, возможна передача права что-то сделать. Таких терминов масса. О каждом я не смогу вам рассказать. Это было первое, что мне вспомнилось.

Вывод один: если вы применяете британское право, обратитесь к специалисту, который знает толкование этих терминов, и способен разъяснить вам суть каждого из них. Иначе вы можете договориться не о том, что имели в виду. 

Обычаи, судебные прецеденты и законодательные акты в российском и британском праве - наша следующая тема. Дело в том, что в России главенствует закон. В российском праве так же. В Британии тоже главенствует закон, но второй после него источник права – это прецедент. В России прецедент (то есть бывшее судебное решение по какому-то имевшему место ранее спору) не является источником права. 

Если российский суд ранее решил подобное дело определенным образом, никто, ни один юрист не даст вам гарантию того, что следующий процесс завершится с таким же результатом. В Британии все абсолютно наоборот. Здесь прецедент главенствует над источниками права. Иногда даже над законом! У нас закон важнее. 

Исключив прецедент из состава источников, мы большую свободу получаем. Получаем меньшую головную боль с выяснением всей истории судебных процессов Англии до XVII века. 

Есть еще различия правовой природы гарантий. Очень часто компании-разработчики начинают выдавать некие гарантии на разрабатываемый ими программный продукт. 

Приведем простой пример. Допустим, контракт составлен по российскому праву. Российское право там применяется.  Разбирательство ведется в российском суде. В договоре написано, что исполнитель гарантирует следующее: при разработке он не использовал сторонний код, не нарушал ничьих авторских прав, и так далее. Он это просто гарантирует. 

Он эту гарантию не исполнил, предположим. Какая-то часть кода программы заимствована. Заказчик использовал полученную программу и получил претензию от какой-то третьей стороны, у которой разработчик взял этот код. 

В случае с российским правом первым ответчиком по делу (претензия третьей стороны к заказчику) будет заказчик. Он понесет ответственность, с него взыщут компенсацию, а потом он в порядке регресса сможет обратиться к разработчику и взыскать с него убытки. Это произойдет лишь в том случае, если у разработчика окажется, с чего потом выплачивать убытки заказчику. 

В английском праве все не так. Если вы дали гарантию, то ответчиком сразу же будет признан нарушитель гарантии. Прямой иск к заказчику будет невозможен. Если вы гарантировали заказчику, что при разработке этого программного обеспечения вы не использовали никаких заимствований, то ответственность сразу понесете вы, а не ваш заказчик, и только потом в порядке регресса – ваша компания.

На это тоже следует обратить внимание. В любом случае, какую бы гарантию вы не предоставили, в британском праве вы – первый ответчик. В российском сначала понесет ответственность тот, кому вы эту гарантию выдали, и только потом вы. Это тоже одно из отличий. 

Теперь немного поговорим об оговорках в международных контрактах. Помимо основного текста контракта (международный контракт имеет гораздо более обширный текст), имеется еще ряд оговорок. Оговорки – это выделенные фрагменты, которые уже устоялись. Это такие кусочки, в которые принято вкладывать определенный смысл. Их включают или не включают в контракт в определенных случаях. 

Первые два таких момента - это оговорка о применимом праве и арбитражная оговорка. 

Оговорка о применимом праве нужна, чтобы стороны могли понять, каким правом регулируется контракт. Если ее нет, будет применяться очень сложная система норм, которая определит, какое право должно регулировать этот контракт. Но это очень сложно. Рекомендуется указывать, по какому праву вы свой контракт составляли. 

Если вы смотрите международный контракт, представленный на подписание, то оговорку о применимом праве нужно найти в первую очередь. 

Во вторую очередь необходимо отыскать арбитражную оговорку. Арбитражная оговорка – это соглашение о том, где и как будут рассматриваться споры между вами.  На что это влияет?  

Есть несколько вариантов того, как можно поступить. Можно передать спор в Арбитражный суд Российской Федерации. Какие последствия это повлечет за собой?

У вас есть нерезидентная компания – заказчик вашей разработки программного продукта. И есть ваша компания, которая ведет такую разработку. Вы определили российское право в качестве применимого и указали российский Арбитражный суд в качестве места разрешения споров.   

Чем это грозит? Во-первых, спор затянется. Объясню, почему. По нашему процессуальному кодексу, если в споре участвует нерезидент, то после каждой отправки материалов этому лицу должно пройти 3 месяца до следующего судебного заседания. Таким образом, более или менее квалифицированный специалист с той стороны обеспечит вам ведение этого процесса в течение 3-5 лет без особых умственных и временных затрат. Спор будет долгим. Это раз.

Во-вторых, у нас принято многоступенчатая система обжалования решений. Первая инстанция, потом апелляция, потом кассация, потом надзор. Не исключено, что вам предстоит несколько кругов хождения этого дела. В итоге мы можем иметь дела, которые рассматриваются в нашем Арбитражном суде десятилетиями. Такое возможно в том случае, если присутствует иностранный сегмент.  

И это помимо определенных расходов, связанных с обеспечением перевода всех процессуальных актов – не только изданных вами, но и изданных судом – на тот язык, который понятен второй стороне. 

Какие еще могут быть особенности в этом случае? Затрудненность в исполнении решения. Вы получили вожделенное решение российского Арбитража. Ваш контрагент, допустим, швейцарская компания. У нас со Швейцарией очень сложные взаимоотношения по исполнению на территории Швейцарии решений российских судов, вынесенных в отношении резидентов Швейцарии. 

Есть страны, с которыми такого соглашения вообще нет. Для того чтобы исполнить решение суда там, вам придется сначала обратиться в местный суд, чтобы он подтвердил это решение или опроверг, например. Он будет иметь такую возможность. Только после этого решение может быть исполнено. 

Если вы имеете контракт с нерезидентом, этот метод разрешения споров лучше применять в последнюю очередь. К примеру, контракт несет риски… Допустим, у вас не все делается по предоплате: вам должны заплатить позже – по получении результата работы. С вами в срок не рассчитались. Тогда вы сможете получить длинный спор, связанный с таким расчетом. В итоге вы можете так и не получить финального результата, потому что это решение не будет исполнено. 

Издержки по такому спору при этом, безусловно, самые низкие для российской компании, потому что позволяют привлекать местных, не очень дорогих, юристов (по отношению к цене юриста в Европе или США, откуда чаще всего приходят заказы).

Второй вариант: спор в местном коммерческом Арбитражном суде. Есть государственные суды, а есть коммерческие суды (коммерческие арбитражи). Это образования арбитров – людей, которых вы сами выбираете. Вы доверяете Коле, Пете, Васе, соглашаетесь с тем, что их решение для вас – закон. Собрались Коля, Петя, Вася и сказали: "Ты прав, ты не прав". Записали все на бумажке, скрепили своими подписями. Это для вас решение. 

Я утрировал процедуру, но суть примерно такая. Вы выбрали арбитров. У них есть своя процедура, по которой они заседают. Они принимают решения, которые невозможно оспорить. Нет никакой многоуровневой системы оспаривания таких решений, за исключением оспаривания самой арбитражной оговорки в вашем контракте. 

Издержки, безусловно, выше. Наверное, самые высокие из всех возможных. Почему? Сама пошлина за рассмотрение споров в таких судах в Европе может достигать суммы примерно в 50-60 тысяч долларов США. В Америке эта цифра иногда даже выше. 

Допустим, вы определяете суд, в котором будет рассматриваться дело… Еще лучше, если вы получаете контракт от вашего заказчика и там указан конкретный коммерческий Арбитраж. Потрудитесь зайти на сайт этого Арбитража. У такого рода образований есть интернет-сайты. Посмотрите их тарифы. Посмотрите, кто допущен к представлению интересов, есть ли ограничения.    

В некоторых случаях сам суд (коммерческий Арбитраж) определяет, что представителями сторон – юристами, которые могут представлять ваши интересы – могут быть только Коля, Вася, Петя, Федя или вот такие компании. У этих компаний обычно заоблачные цены, но пошлина за рассмотрение спора низкая. Вы переплатите в основном юристу, который уполномочен представлять ваши интересы. Другого выбора у вас не будет.

Просто обратите на это внимание. Зайдите на сайт этого Арбитража и посмотрите регламент (в случае, если вы получили контракт со стороны). 

Третий вариант.  Это Международный коммерческий арбитраж при Торгово-промышленной палате РФ. Чем он лучше Арбитражного суда?

Спор будет рассмотрен в течение месяца, максимум - двух. Никакого обжалования не будет. Исполнение решений коммерческих арбитражей в мировой практике имеет намного более простые стадии исполнения, чем исполнений решений государственных судов. 

На это тоже можно обратить внимание. Стоит внимательнее присмотреться к Международному коммерческому арбитражу. Ваши издержки, естественно, будут ниже за счет того, что стоимость юристов в России все-таки ниже, чем в той же Европе или Америке. 

Рассмотрим существующие варианты работы. У вас есть российская компания, которая работает с нерезидентами. Вы исполняете заказы на разработку программ для ЭВМ для нерезидентных компаний. Вы заключаете контракты – каждый раз вы имеете контракт на разработку программного обеспечения. По сути, сколько заказчиков, столько и контрактов. Это самая простая система работы. Чем она плоха?

Если сумма этого контракта (каждого) превысит порог в 50 000 долларов США, необходимо будет оформлять на него паспорт сделки. В любом случае, придется нести валютные риски. Риски валютного контроля и надзора, как я бы сказал. Дело в том, что валютный контроль в России очень строг. Он каждый раз подразумевает оборотные штрафы – то есть штрафы, рассчитанные от суммы контракта. Они обычно колеблются в пределах от 80 % до 100 % от суммы, полученной по контракту, или предусмотренной контрактом.    

Приведем простой пример. У вас есть иностранный заказчик, который заказал вам работу на миллион долларов США – вам нужно разработать программный продукт. Заказчик произвел предоплату в размере 10000 долларов США. Вы начали работу. 

Работаете-работаете, сделали какую-то часть работы и поняли, что все: вы прекращаете отношения по этому контракту. Ваш контрагент отказывается подписывать какие-либо бумаги. Претензий к вам, вроде как, никаких не имеет. Вы, вроде бы, сделали работу только на 10 000. Тоже претензий никаких не имеете. Вы забываете об этом раз и навсегда.    

Что происходит на самом деле? Органы валютного контроля поднимают ваш контракт и смотрят: "Так, у вас предусмотрено, что вы должны получить миллион долларов США". Получили 10 000. 80 % от разницы между миллионом долларов и десятью тысячами будет составлять штраф за невозврат валютной выручки на территорию РФ. 

Избежать этого можно будет только в том случае, если вы докажете нашим правоохранительным органам, что вы предприняли все действия, которые должны были предпринять, чтобы вернуть эту выручку. Допустим, написали претензию о том, что вам не возвратили эту плату, обратились с иском в суд. Допустим, в тот же Арбитраж, где только пошлина будет составлять около 50 тысяч долларов США, и непонятно, выиграете вы суд или нет. Оффшорная компания явно не обладает никакими активами. Шансов побороться за это нет вообще никаких. Но вам все равно придется нести эти издержки, доказывать, что вы выполнили все свои обязательства, чтобы не нести валютных рисков.

Это только один небольшой пример. На самом деле, рисков валютного контроля много. Они также связаны с тем, что ваши нерезидентные заказчики иногда могут допускать небольшие огрехи, поскольку у них нет такой жесткой системы финансового мониторинга.

Например, контракт с вами заключила одна компания, а заплатила вам другая. Для них в этом нет ничего страшного. Они говорят: "Вы же получили свои деньги". То, что вы не сможете снять их со счета и распорядиться ими (в итоге, они вернутся обратно), их не будет интересовать. Вы можете несколько раз наступать на одни и те же грабли. 

Есть небольшой вариант. Если вы работаете с нерезидентными заказчиками часто, вы можете создать некий фронт-офис, который будет выступать от вашего лица на территории, допустим, страны, которая является низконалоговой. Зачем платить больше налогов, если можно платить меньше налогов, причем не нарушая требований российского и какого-либо иного законодательства?  

Я нарочно указал здесь самую распространенную юрисдикцию, применяемую в данных случаях. Почему? Теперь объясню, как все происходит.

Если ваш основной поток связан только с нерезидентами (вы работаете на зарубежных заказчиков – из России денежных средств к вам не поступает, нет у вас таких заказчиков на территории России), самое простое, что вам стоит сделать – это перенести вашу компанию за рубеж (в тот же Кипр). В России можно создать обособленное подразделение. 

Денежные средства, которые будут переводиться в Россию на ваше финансирование – содержание штата разработчиков, аренду офиса и подобные затраты – не будут облагаться налогами вообще. Это платеж, совершаемый внутри одного лица. Он не будет подпадать под налогообложение ни налогом на добавленную стоимость, ни налогом на прибыль. 

Если у вас есть российские клиенты, с которыми вы должны работать из России, то можно оставить одну российскую компанию и создать одного нерезидента. Российская компания будет разрабатывать программные решения для российских заказчиков. Нерезидентная – для нерезидентных. 

Теперь рассмотрим еще одну ситуацию. Вы ведете не только проектные работы, но и некоторые разработки для себя. В будущем вы рассчитываете использовать их внутри своей компании или отчуждать права на эти разработки.

В таких случаях важно предусмотреть: или перенести это все в российский филиал, или заняться созданием отдельной компании, которая будет вести разработку в России, а после окончания разработки передавать все права по лицензионному соглашению или по договору об отчуждении прав вашей кипрской компании. Или нерезидентной компании – любую юрисдикцию можете выбирать. 

При совершении данной сделки за приобретение таких прав будут поступать денежные средства. Они не будут облагаться налогом на добавленную стоимость и налогом у источника на Кипре. Все расходы на приобретение таких лицензий будут отнесены к составу затрат. 

Допустим, ваш заказчик является резидентом Европейского Союза. Он заключает контракт с вашим фронт-офисом в Кипре на оказание услуг или выполнение работ по разработке программы для ЭВМ.

Почему ему будет выгоднее работать с кипрской компанией? Да потому, что кипрская компания может встать в реестр плательщиков VAT (по-нашему – налога на добавленную стоимость). Те расходы, которые понесет ваш клиент, уже будут включать налог на добавленную стоимость. Он сможет зачесть входящий/исходящий налог на добавленную стоимость. Если это будет российская компания, то зачесть российский НДС к своему VAT будет крайне проблематично. Только несколько соглашений об избегании двойного налогообложения позволяют это сделать. 

Вернемся к рискам валютного контроля. В данном случае вы, максимум, заключаете один-единственный контракт с Россией, по которому ваша же компания ведет для вас разработку. Риски валютного контроля снижаются многократно. 

У вас нет множества контрактов, за которыми необходимо следить и которые необходимо до конца исполнять. У вас нет контрактов, по которым будет формироваться валютная выручка на территории России. У вас есть или отношения "материнская компания и ее филиал", или отношения "материнская компания и дочерняя компания по договору на разработку программ для ЭВМ".

Это многократно снижает риски, связанные с внешнеэкономической деятельностью на территории России. Кроме того, такое разделение деятельности не нарушает требования ни российского законодательства, ни законодательства ЕС, поэтому является абсолютно законным. К тому же оно позволяет немного сэкономить на налогах. 

Поясню свои слова на простом примере. Есть российская компания, которой поручили разработку. Она на общей системе налогообложения. Поступили денежные средства, и она заплатила налог на прибыль поставки (20 %) и НДС (часть из 18 % зачлась, часть отнесена на затраты). В случае если это получила кипрская компания, налог на прибыль у вас составит 10 %, а VAT 15 %. Соответственно, на каждом из налогов вы немного сэкономите.   

Спасибо за внимание. Буду рад ответить на ваши вопросы. 

Вопросы и ответы

Реплика из зала: Спасибо за доклад. Очень интересно. Для нас это актуально – мы занимаемся разработкой. Основной клиент у нас – это Штаты. Какое-то время назад я как раз изучал возможность применения нерезидентной компании. В общем, меня это и сейчас интересует.

Как вы можете прокомментировать принятый в Штатах в 2007-м году Закон "О противодействии злоупотреблению оффшорами"? 

В него входит 34 юрисдикции, включая Кипр, включая все любимые россиянами оффшоры: разные острова, Панаму. А также страны, в которых любят открывать банковские счета: Латвия, Швейцария и тому подобные.

Павел Шинкаренко: Я прокомментирую это очень просто. Если вы работаете с США, выбирайте юрисдикцию, не входящую в так называемый "черный список", но при этом имеющую довольно льготное налогообложение.

Я вам даже сходу могу привести несколько примеров. Есть в Европейском союзе очень хорошая страна, называется она Португалией. В ней есть небольшая автономная область, которая называется Мадейра. Так вот: налог на прибыль на Мадейре – 5%! В список "черных стран" по отношению к США Португалия не входит. Вот вам – пожалуйста.   

Я привел наиболее общие примеры, общеупотребимые. Естественно, когда вы выходите на международный рынок и представляете себе портрет своего клиента, вам необходимо тщательно выбирать юрисдикцию, из которой вы будете работать, чтобы не иметь никаких препятствий и осложнений в отношении платежей, совершаемых из этой юрисдикции или получаемых в этой юрисдикции. Вот, собственно говоря, мой ответ.

Реплика из зала: Спасибо. 

Реплика из зала: У меня вопрос по поводу слайда, на котором были представлены три варианта выбора юрисдикции для рассмотрения споров.

Я неоднократно встречал заметку о том, что "споры будут рассматриваться в лондонском суде". Он, я так понимаю, не относится к местным коммерческим арбитражам, или относится? Как это классифицировать? Хорошо ли это с точки зрения рассмотрения споров? 

Павел Шинкаренко: С точки зрения рассмотрения споров это, наверное, один из самых худших вариантов. Объясню, почему. 

Это, по сути дела, то же самое, что и с государственным судом у нас, только в Британии. Наверное, есть плюс, если вы будете ответчиком по этому контракту… Допустим, вы заключили договор, по которому вам судиться нет смысла: все деньги получили вперед и выполняете работы. Сидите себе и выполняете. Вы можете быть только ответчиком по этому спору – логично. 

Наличие оговорки о том, что судебное разбирательство будет вестись в Лондоне, в государственном суде, для вас огромный плюс. Почему? Да потому что решение этого суда в России еще попробуй исполни. Если наоборот, то я бы не рекомендовал именно таким образом регулировать отношения. 

Реплика из зала: С точки зрения исполнения решения для компаний, находящихся в Европе (не в Англии, а в других странах), это сложно? Лучше, чем наш суд, по крайней мере? 

Павел Шинкаренко: Лучше, конечно. Есть несколько директив Европейского союза. Просто не все они имплементированы в местные нормы. Все будет зависеть от конкретной страны. Я, к сожалению, на общий вопрос более подробно ответить не смогу…

Реплика из зала: Спасибо. 

Комментарии

Нет ни одного комментария

Только пользователи могут оставлять комментарии

Возможно, вам будет интересно:

Андрей Смирнов

Андрей Смирнов

Руководитель разработки, разработчик, фанат Go, Python, DevOps и больших нагрузок. Руководил разработкой backend-сервисов в стартапе Qik, после его покупки продолжил работать в компаниях Skype и Microsoft. До этого участвовал в разработке и руководил созданием таких проектов, как damochka.

Андрей Смирнов (Qik) рассказывает, для каких задач хорош Twisted, и делится секретами работы с этим фреймворком.

Илья Космодемьянский

Илья Космодемьянский

CEO и консультант в компании Data Egret, специалист по базам данных PostgreSQL, Oracle, DB2.

Илья Космодемьянский говорит о резервном копировании (Backup) и восстановлении (Recovery) в самых разных системах.

Юрий Востриков

Юрий Востриков

Один из ведущих разработчиков Mail.Ru.

Юрий Востриков (Mail.Ru) рассказывает о Tarantool/Silverbox - высокопроизводительной базе данных в оперативной памяти.